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[판례평석] 공동저작물에 대한 저작재산권의 행사방법과 침해행위
공동저작물에 대한 저작재산권의 행사방법과 침해행위 
대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결


1. 사안과 쟁점
피고인은 자전적 수필 『친정엄마』의 원작자로서 공연기획사와 수필 『친정엄마』를 바탕으로 한 연극 공연을 위하여 연극대본을 집필하기로 하는 작가계약을 체결하고 이에 따라초벌대본을 완성하였는데, 공연기획사는 피고인의 초벌대본을 일부 수정·보완하기 위하여 고소인에게 각색을 의뢰하였고 고소인이 연출가 및 피고인과 협의하면서 최종적으로 수정·보완작업을 한 5차 수정대본을 바탕으로 연극이 공연되었다. 그 후 피고인은 단독으로 연극 <친정엄마>의 극본에 등장하는 인물, 대사 등 표현의 대부분이 공통적인 뮤지컬 대본을 완성하고 이를 바탕으로 경향 각지에서 약 200여 회에 걸쳐 뮤지컬 <친정엄마>가 공연되었는데, 검사는 연극대본에 대한 고소인의 저작권을 침해하였다는 이유로 피고인을 저작권법위반으로 기소하였다. 

이 사건의 쟁점은, 첫째, 이 사건 연극 <친정엄마>의 최종대본이 공동저작물인지, 단독저작물인지 하는 점이고, 둘째, 고소인이 위 최종대본을 기초로 뮤지컬 <친정엄마>의 극본을 작성하여 동 뮤지컬을 공연토록 한 행위가 위 최종대본에 대한 저작재산권의 침해행위에 해당하는지 여부이다. 


2. 판결 요지
대법원은, 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 그 저작물의 공동저작자가 된다고 할 것인데, 여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻한다고 보아야 한다고 한 다음, ① 피고인은 자신이 작성한 연극 <친정엄마>의 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 새로운 창작성이 부여되는 것을 용인하였고, 고소인도 피고인과 별개의 연극대본을 작성할 의도가 아니라 피고인이 작성한 초벌대본을 기초로 이를 수정·보완하여 보다 완성도 높은 연극대본을 만들기 위하여 최종대본의 작성 작업에 참여한 점, ② 피고인은 초벌대본이 고소인에 의하여 수정·보완되어 연극으로 공연되기까지 극작가의 지위를 유지하면서 대본작업에 관여하였고, 고소인도 이 사건 저작물의 작성 과정에서 피고인으로부터 수정·보완작업의 전체적인 방향에 관하여 일정부분 통제를 받기는 하였으나 상당한 창작의 자유 또는 재량권을 가지고 수정·보완작업을 하여 연극의 중요한 특징적 요소가 된 새로운 캐릭터, 장면 및 대사 등을 상당부분 창작한 점, ③ 최종대본은 그 창작적인 표현형식에 있어서 피고인과 고소인이 창작한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물이 된 점 등을 살펴보면, 피고인과 고소인은 이 사건 저작물의 공동저작자로 봄이 타당하다고 판시하였다. 

이어서 대법원은, 구 저작권법 제48조 제1항 전문은 “공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다”고 정하고 있는데, 위 규정은 어디까지나 공동저작자들 사이에서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 공동저작물에 관한 저작재산권을 행사하는 방법을 정하고 있는 것일 뿐이므로, 공동저작자가 다른 공동저작자와의 합의 없이 공동저작물을 이용한다고 하더라도 그것은 공동저작자들 사이에서 위 규정이 정하고 있는 공동저작물에 관한 저작재산권의 행사방법을 위반한 행위가 되는 것에 그칠 뿐 다른 공동저작자의 공동저작물에 관한 저작재산권을 침해하는 행위까지 된다고 볼 수는 없다고 판시하여, 무죄 판결에 불복한 검사의 상고를 기각하였다. 


3. 평석
공동저작물이 되려면, 2인 이상이 ‘창작’에 관여하여야 하는데, 이는 저작물의 창작성 있는 표현 자체에 기여하는 것이어야 한다. 창작에 있어서 ‘공동관계’가 존재하여야 하는데, 객관적인 공동관계는 다수인이 창작행위로 인하여 하나의 저작물이 발생하였다는 외부적인 관계가 존재하면 족하고, 주관적인 공동관계는 공동으로 저작물을 작성한다는 ‘의사의 연락’이 당사자 사이에 있는 경우가 보통일 것이나, 공동의사의 존재를 외부에서 식별하는 것은 곤란하더라도 객관적으로 보아 당사자 사이에 상호 상대방의 의사에 반하지 않는다는 정도의 관계가 인정될 수 있을 정도라면 공동관계가 있다고 보고, 당사자들 사이의 의사의 연락까지 요구하는 것은 아니라고 해석하는 것이 현재의 통설이다. 이에 대하여 반대설은, 공동으로 저작물을 작성한다고 하는 의사가 필요하다는 입장이나, 이 입장에서도 하나의 저작물 중에 각 저작자의 기여분이 혼연일체가 되어 존재하고 있는 경우에는 그러한 저작물의 존재형태 자체로부터 공동의사의 존재가 추인될 수 있다고 하고 있다. 대법원은 소수설, 즉 공동으로 저작물을 작성한다고 하는 의사가 필요하다는 입장이라고 보이는데, 실질적으로는 통설과 큰 차이가 없다고 하겠다. 

공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자가 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없고, 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다고 규정하는 구 저작권법 제48조 제1항(이는 현행 저작권법 제48조 제1항과 동일한 내용이다)은 공동저작물이 아니라고 하더라도 저작물에 대하여 지분 양도 등으로 공유관계가 형성되는 경우에도 동일하게 적용된다고 보아야 할 것이다. 저작권의 공유는 민법상의 준공유에 해당하는데, 민법 제263조는 공유자는 공유물을 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다고 규정하고 있어 구 저작권법 제48조 제1항과 차이를 보인다. 한편 등록을 전제로 하는 지적재산권, 예를 들면 특허권의 경우 각 공유자는 계약으로 특별히 약정한 경우를 제외하고는 다른 공유자의 동의를 얻지 아니하고 그 특허발명을 자신이 실시할 수 있는 것(특허법 제99조 제3항)과도 차이가 있다. 참고로 일본 저작권법 제65조 3항은 공유저작권의 행사는 공유자 전원의 합의로 해야 하지만 각 공유자는 정당한 이유가 없는 한 이러한 합의의 성립을 방해해서는 아니된다고 규정하고 있는데, 만일 공유저작물의 일부 공유자가 공유자 전원과의 합의 없이 저작권을 행사하는 경우 다른 공유자는 오히려 합의를 거부할 정당한 이유가 있음을 주장, 입증할 책임이 있고 따라서 사실상 입증책임의 전환이 이루어진다고 주장하는 견해도 있는바, 일본에서 이러한 해석론이 등장하는 이유는, 일본 저작권법 제65조 제2항, 제3항(우리 구 저작권법 제48조 제1항에 해당)이 등록을 전제로 하는 다른 지적재산권과 다른 특색(즉 다양한 형태로 다수의 사람들이 관여하여 창작되는 공동저작물의 특성)에 비추어 볼 때 위 규정을 엄격하게 해석하여 공동저작물의 경우 언제나 먼저 모든 공유자가 합의를 하고 그 다음에 당해 공동저작물을 이용할 수 있다고 하면 당해 공동저작물의 이용이나 유통이 크게 저해될 수 있는 점, 등록을 전제로 하는 다른 지적재산권과는 달리 저작물의 경우 저작자나 저작권자가 당사자 간에 이견이 있어 분쟁이 발생하면 법원의 판단을 기다려서 비로소 확정되기 때문에 저작물의 이용이 매우 어려워질 수 있다는 점 등을 고려했기 때문이라고 할 것이다. 


이상과 같은 점에 비추어 본다면 구 저작권법 제48조 제1항의 규정은 공동저작물에 대한 저작재산권의 내용을 규정하고 있다기보다는, 공동저작물에 대한 저작재산권자 사이에 공동저작물의 이용방법을 정한 것으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 위 대법원 판시는 구 저작권법이 공동저작물의 이용에 관하여 민법의 공유에 관한 규정, 특허법의 특허권 공유에 관한 규정과 다른 특칙을 마련한 취지를 살린 해석론으로서 공동저작물의 이용을 촉진하는 효과가 기대된다는 의미에서도 매우 바람직한 해석론이라고 생각한. 



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도두형 변호사
사법시험 제23회(연수원 13기)

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