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[판례평석] 간통죄 위헌결정의 효력
간통죄 위헌결정의 효력
- 헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 -


1. 사안과 쟁점

병합된 사건은 매우 많으나, 사건 개요는 모두 동일하고 극히 간단하다. (일부) 청구인들은 간통 내지 상간하였다는 범죄사실로 기소되어 당해사건 계속 중 형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. (일부) 지방법원은 직권으로 혹은 피고인의 제청 신청을 받아들여 위헌법률심판을 제청하였다.
평석 대상결정 자체에 대하여는 (필자로서는) 아무런 이의가 없으므로, 본 헌법재판소 결정의 효력과 관련하여 몇 가지 문제를 제기하고자 한다. 첫째, 헌법재판소의 위헌결정의 기속력이 국회에도 미치는가, 둘째, 미친다고 한다면 결정 주문에만 기속력이 인정되는가 아니면 결정 이유에도 기속력이 인정되는가, 셋째, 2014년 헌법재판소법 개정에 따라 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력은 최근의 합헌결정이 있은 날 다음날부터 발생하게 되는바, 위헌소원(헌바사건) 사건에서 청구인의 범죄발생일이 위헌결정의 소급효가 제한받는 시점이라면 그는 어떻게 보호받을 수 있는가 하는 점이 쟁점이다. 

2. 판결요지 

가. 박한철 등 5인 재판관의 위헌의견
성도덕에 맡겨 사회 스스로 질서를 잡아야 할 내밀한 성생활의 영역에 국가가 개입하여 형벌의 대상으로 삼는 것은, 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해하며, 일부일처제의 혼인제도와 가정질서를 보호한다는 목적을 달성하는 데 적절하고 실효성 있는 수단이라고 할 수 없어 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다. 

나. 김이수 재판관의 위헌의견
개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 국가형벌권의 과잉행사로써 헌법에 위반된다. 

다. 강일원 재판관의 위헌의견
간통에 대해 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없으나, 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 명확성 원칙에 위배된다. 또한 모든 간통 및 상간행위에 대하여 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에도 위배된다. 
(이정미, 안창호 재판관은 간통이 성적 자기결정권의 보호범위에 포함되지 않고, 간통에 대한 형사처벌 유무 및 그 정도도 입법재량에 속한다는 이유로 합헌의견을 개진하였다.)


3. 판례평석

첫째, 기속력의 주관적 범위에 관한 어떤 학설을 따르더라도 특별한 사정의 변경이 있는 경우에는 국회는 민주적 정당성 혹은 권력분립 원칙상 헌법재판소가 내린 위헌결정의 기속력을 받지 않는다. 간통죄의 경우 자유화에 따른 가정파탄 내지는 가정해체의 지경에 이른 것을 사정변경으로 볼 수 있다.

둘째, 기속력의 객관적 범위와 관련하여, 헌법재판소는 안마사 자격에 관한 비맹제외 사건에서 “설령 결정이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도, 위헌결정 이유 중 비맹제외기준이 과잉금지원칙에 위반한다는 점에 대하여 기속력을 인정할 수 있으려면, 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 할 것”이라고 판시하였다. 나아가 야간옥외집회를 금지하고 관할경찰서장이 예외적 허가를 할 수 있도록 한 집회시위법 규정에 대하여 2009년 결정에서 5인의 재판관만이 위 규정은 집회에 대한 허가제라고 하였으므로, 2014년 결정에서 전원일치의 의견으로 동 규정은 집회에 대한 허가제를 규정한 것이 아니라고 하였다. 이러한 헌법재판소 판례에 따르면, 간통죄를 형법으로 규율할 수 없다는 점은 5인 재판관만이 찬성하였으므로, 국회는 기속력의 주관적 범위와 관계없이 간통행위를 세분화하거나 벌금형을 추가하는 경우에는 간통죄를 다시 형법전에 규율할 수 있다. 따라서 62년 만에 간통죄가 역사의 뒤안길로 사라졌다는 언론의 호들갑은 샴페인을 너무 일찍 터뜨린 것은 아닐까 한다. 

셋째, 2014년 법개정으로 형벌조항에 대한 위헌결정은 그 결정이 있은 날의 다음날로 소급하여 효력을 상실한다고 규정하여 전면적 소급효를 제한하고 있다. 따라서 간통죄는 이에 대하여 최근에 합헌결정이 있었던 2008. 10. 30. 다음날인 2008. 10. 31.부터 그 효력을 상실하게 되었다. ‘2009헌바17 사건은 본안이 서울중앙지방법원 2007고단7366’으로 간통사건 발생일이 명백히 이 사건 위헌결정의 소급효가 미치는 2008. 10. 31. 이전에 발생하여, 간통죄 위헌결정의 소급효가 미치는지 의문이다. 정의의 관념상 당연히 위헌결정의 효력이 미친다고 하여야 하지만, 법적 안정성 기준에 따르면 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 해야 하는 결론이 도출될 따름이다.
(앞서 살펴본 야간옥외집회금지 사건의 경우를 살펴보면 법원은 정식재판을 청구한 지 3년 여 만에 직권으로 위헌법률심판을 제청한 것이다. 간통죄나 다른 형사사건에서도 이러한 문제가 발생하지 않는다는 보장은 전혀 없다. 필자 역시 2002년 대법원 상고 사건(특허사건)을 2009년에 ‘소의 이익이 없어 각하한다’는 판결을 받은 적이 있다.)

넷째, 변호사·공인회계사 등의 전문직 종사자는 의사·약사 등이 업무관련 범죄로 실형(집행유예 포함)을 선고 받으면 그 자격등록이 취소되는 것과 달리 모든 범죄로 실형을 선고 받으면 그 자격등록이 취소되는바, 간통죄는 벌금형이 규정되어 있지 않아 간통죄 유죄 확정에 따라 자격등록이 취소된 경우가 있었다. 특히 간통일은 위헌결정효력 소급일 이전이고, 금융위원회의 공인회계사 등록취소일은 위헌결정 효력이 발생한 이후인 경우에는 그 전문직 자격자가 구제되어야 하는지, 구제된다면 논리구성을 어떻게 하여야 하는지가 간통죄 결정이 우리에게 남긴 숙제이다. 




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김래영 변호사
사법시험 제40회(연수원 30기) 
단국대학교 법과대학 교수

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