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[판례평석] 학교폭력사안 처리 절차에서 행정절차법
학교폭력사안 처리 절차에서 행정절차법 
제21조 제1항 “사전통지의무” 규정의 적용 여부
- 서울행정법원 2012구합 43963 전학처분 등 취소 판결 -

1. 사안과 쟁점
가. 사건 개요와 처분의 경위
원고는 2012년 당시 서울 A고등학교 2학년 6반(이하 ‘이 사건 학급’이라고 한다)에 재학 중이던 학생이었다. A고등학교 학교폭력대책 자치위원회는 2012. 11. 9. 금요일 15:00에 회의를 열어 ‘원고가 같은 반 학생들에게 학교폭력을 행사하였다’는 이유로 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항에 따라 피고에게 원고에 대한 전학(제8호) 및 학내와 전문가에 의한 특별교육이수(제5호) 조치를 요청하기로 의결하였다. 이에 피고 A고등학교장은 2012. 11. 13. 법 제17조 제6항에 따라 원고에게 전학 및 학내와 전문가에 의한 특별교육이수 처분을 하고, 원고의 학교생활 세부사항기록부 중 학적사항의 특기사항란에 ‘법 제17조 제1항 제8호에 따라 전학’이라고 기재하였다. 원고는 2012. 12. 15. B고등학교로 전학하였다. 

나. 행정절차법 제21조 제1항을 위반 여부
원고는 “피고는 이 사건 처분을 하기 전에 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실을 구체적으로 통지하지 아니하여 행정절차법 제21조 제1항을 위반하였으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.”고 주장하였다. 

2. 판결요지
행정절차법 제21조 제1항은“행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 당사자에게 통지하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그러나 다른 한편으로 같은 조 제4항 제3호는 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에는 위와 같은 사전 통지를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다.
학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항, 제6항에 의하면 피고로서는 자치위원회의 의결과 조치 요청이 이루어지기 전까지 예정된 처분을 할 수 없으므로 이 사건 처분은 성질상 의견청취가 현저히 곤란하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 자치위원회는 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제5항에 따라 가해학생 및 학부모에게 사전통지에 준하는 절차적 권리를 부여하였다.
따라서 원고의 “피고는 이 사건 처분을 하기 전에 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실을 구체적으로 통지하지 아니하여 행정절차법 제21조 제1항을 위반하였으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.”는 주장은 이유 없다.

3. 판례 평석
가. 행정절차법 제21조 처분의 사전통지와 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 규정
(1) 행정절차법 제21조 제1항 사전통지규정
행정절차법 제21조 제1항은 “행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 당사자에게 통지하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그러나 다른 한편으로 같은 조 제4항 제3호는 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에는 위와 같은 사전 통지를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 

(2) 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 규정
학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제2조는 ‘학교폭력이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취, 유인, 명예훼손·모욕, 공갈, 강요·강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버 따돌림, 정보통신망을 이용한 음란·폭력 정보 등에 의하여 신체·정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위’를(제1호), ‘따돌림이란 학교 내외에서 2명 이상의 학생들이 특정인이나 특정집단의 학생들을 대상으로 지속적이거나 반복적으로 신체적 또는 심리적 공격을 가하여 상대방이 고통을 느끼도록 하는 일체의 행위’를(제1의2호), ‘가해학생이란 가해자 중에서 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생’을(제3호), ‘피해학생이란 학교폭력으로 인하여 피해를 입은 학생’을(제4호) 말한다고 규정하고 있다.
학교폭력 예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항, 제6항에 의하면 학교장으로서는 자치위원회의 의결과 조치요청이 이루어지기 전까지 예정된 처분을 할 수 없다. 따라서 가해학생에 대한 처분은 성질상 의견청취가 현저히 곤란하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 학교폭력대책 자치위원회는 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제5항에 따라 가해학생 및 학부모에게 사전통지에 준하는 절차적 권리를 부여하였다. 

나. 대상판결에 대한 검토
학교폭력사안 처리 절차상 학교폭력대책 자치위원회를 개최하면서 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제5항에 따라 그 개최일 전에 원고의 학교 폭력에 따른 자치위원회가 개최된다는 점을 알린 사실이 인정되며, 원고 및 원고의 보호자도 자치위원회에 출석하여 충분한 의견진술의 기회를 보장 받은 점, 원고가 행사한 학교폭력의 정도 및 그 심각성에 비추어 볼 때 학생들의 안전 및 복리를 위하여 신속한 처분이 필요한 경우에 해당된다고 볼 수 있는 점 및 학교폭력법 제17조 제1항, 제6항에 의하면 자치위원회는 가해학생에 대한 조치를 결정하면 학교의 장에게 결정된 조치를 취할 것을 요청하여야 하고, 조치요청을 받은 학교의 장은 해당 조치를 취하도록 규정하고 있다.
피고로서는 자치위원회에서 조치결정이 이루어질 때까지는 예정된 처분을 알 수 없으므로 처분의 사전통지가 불가능하다는 점 및 또한 피고는 자치위원회에서 조치결정이 이루어지면 그대로 처분을 하여야 하므로 그 이후 의견진술의 기회를 부여하더라도 위법사유의 시정가능성이 없어 처분의 사전통지의 필요성이 없는 점 및 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제5항은 자치위원회는 학교의 장에게 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다고 규정하여 자치위원회의 조치결정 과정에서 가해학생 및 학부모에게 처분의 사전통지에 준하는 절차적 권리를 부여하고 있는 점에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 

다. 결론
학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항, 제6항에 의하면 학교장으로서는 자치위원회의 의결과 조치요청이 이루어지기 전까지 예정된 처분을 할 수 없다. 따라서 가해학생에 대한 처분은 성질상 의견청취가 현저히 곤란하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 학교폭력대책 자치위원회는 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제5항에 따라 가해학생 및 학부모에게 사전통지에 준하는 절차적 권리를 부여하였다.
자치위원회는 가해학생에 대한 조치를 결정하면 학교의 장에게 결정된 조치를 취할 것을 요청하여야 하고, 조치요청을 받은 학교의 장은 해당 조치를 취하도록 규정하고 있는바, 피고로서는 자치위원회에서 조치결정이 이루어질 때까지는 예정된 처분을 알 수 없으므로 처분의 사전통지가 불가능하다.
또한 피고는 자치위원회에서 조치결정이 이루어지면 그대로 처분을 하여야 하므로 그 이후 의견진술의 기회를 부여하더라도 위법사유의 시정가능성이 없어 처분의 사전통지의 필요성이 없는 점 및 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제5항은 자치위원회는 학교의 장에게 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다고 규정하여 자치위원회의 조치결정 과정에서 가해학생 및 학부모에게 처분의 사전통지에 준하는 절차적 권리를 부여하고 있는 점에 비추어 볼 때 가해학생에 대한 조치는 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다. 
따라서 대상판결에서 행정절차법 제21조 제1항 사전통지 규정을 위배하지 않았다고 판단한 것은 정당한 판결로 보인다.


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김용수 변호사
사법시험 제42회(연수원 32기)

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