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[판례평석] 채무자 소송계속 중 제기된 추심의 소와 중복제소
채무자 소송계속 중 제기된 추심의 소와 중복제소
대법원 2013.12.18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결

1. 사안과 쟁점
이 사건은, 채무자인 소외인이 피고를 상대로 이행보증금을 청구하여 제1심 인용판결을 받았으나 피고의 항소로 항소심에 계속 중인데, 채권자인 원고가 소외인에 대한 별도의 집행권원으로써 위 이행보증금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이를 근거로 제3채무자인 피고를 상대로 추심의 소를 제기한 것으로, 피고는 채무자 본인인 소외인의 전소계속 중 제기된 채권자 원고의 이사건 소제기가 중복제소에 해당한다고 항변한 사안이다. 

2. 판결요지 
위 전원합의체 판결의 결론인 다수의견은, 위와 같은 사안에서 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없고, 압류채권자는 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 전소에 참가할 수도 있으나 참가할 의무가 있는 것도 아니며, 더구나 상고심에 계속 중인 경우에는 소송참가가 허용되지 아니하므로 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 판시하였다.
이에 대하여 반대의견은, 중복소송의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이므로 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸하지 않는 한 후소는 이에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결), 전소와 후소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당하며, 소송참가의 길이 있으므로(상고심의 경우에는 당사자적격 흠결의 직권조사로 파기환송심에서 참가 가능) 별도의 소를 허용할 것은 아니라고 주장하였다. 

3. 판례평석
민사집행법 제238조, 제249조의 규정에 의하여 추심명령을 받은 압류채권자는 권리관계의 주체가 아닌 제3자이나 소송수행권을 갖는 이른바 제3자 법정소송담당으로서 그 중에서도 갈음형인바, 압류명령에 의하여 피압류채권의 처분권은 국가에게 이전되고 다시 현금화를 위한 추심명령이 발령되면 채권자에게 추심권이 옮겨오므로 채무자는 추심권을 상실하게 되어 제3채무자를 상대로 동일한 채무이행을 소구할 소송수행권이 없어 당사자적격을 상실한다는 것이 통설?판례의 견해이다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카889 판결, 대법원ㅤ2010. 2. 25.ㅤ선고ㅤ2009다85717ㅤ판결 등).
또한 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 사항으로서 사실심의 변론시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 비록 당사자가 사실심 변론종결시까지 이에 관하여 주장하지 아니하였다고 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장·증명할 수 있다는 입장이다. 
당사자적격이나 중복소송은 모두 소송요건으로서 그 흠결이나 위반의 경우에는 소가 부적법하여 본안에 들어가 판단할 필요 없이 각하하여야 하는 것이 원칙이다. 소송요건의 조사에 있어서 일반적이거나 추상적인 요건이 특수하거나 구체적인 것보다 우선 판단되어야 한다. 생각건대 이른바 제3자 소송담당의 경우에는 당사자적격의 소송요건이 중복제소금지 저촉 여부보다 우선적으로 판단되어야 하는 것이 훨씬 논리에 합당하다. 즉 이해관계자 아닌 제3자가 타인의 권리에 관한 소송을 수행하려면 소송수행권이 있어야 가능하다고 할 것인바, 소송수행권이 없는 제3자가 제기한 소는 소송물에 관한 요건을 따질 필요 없이 부적법하다. 특히 제3자의 법정소송담당 중에도 갈음형인 추심명령을 받은 압류채권자의 경우 채무자 본인은 소송수행권이 박탈되어 당사자적격이 없어 소를 제기할 수 없으므로 당연히 부적법 각하되어야 한다. 채무자 본인은 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가만이 가능할 뿐이다. 이 경우 채무자는 소송수행권이 없어 동일한 소송을 제기할 수 없으므로 더 이상 나아가서 중복소송 여부를 따지는 것은 무의미하고 불필요한 것이다. 따라서 채무자 본인이 제기한 동일한 채무이행의 소는 추심명령의 전후를 불문하고 부적법하다. 
다른 한편 추심의 소 자체는 금전채권을 위한 강제집행에서 압류채권을 현금화하는 방법의 하나인 추심명령의 강제실현을 위한 것으로서 어디까지나 강제집행의 범주에 속하는 집행행위여서, 만일 압류명령이나 추심명령이 집행력 있는 정본의 존재 등 강제집행의 요건이나 집행권원의 송달 등의 강제집행 개시의 요건이 미비하여 무효인 경우에도 당연히 부적법 각하되는 것으로, 더 이상 나아가 채무자 본인의 중복 제소 등은 따질 필요가 아예 없게 된다.
사안의 경우 채무자는 소송계속 중에 추심명령에 의하여 당사자적격을 상실한 것으로서 이는 현재의 판례와 통설의 입장에 의하면 부적법한 것이 명백하다. 추심명령에 의하여 채무자 본인은 채권의 추심권이 박탈되어 국가로 넘어갔고, 추심권자는 이에 기하여 추심의 소를 제기한 것이므로 어떠한 논리에 의하더라도 추심의 소가 당연히 용인되어야한다. 그런데도 채무자 본인의 부적법한 전소가 각하되어 소송계속이 없어져야만 중복제소에 해당하지 않는다는 것은 근거가 박약하고 지나친 형식논리이다. 더구나 소수의견이 주장하는 97다45532 관련 판결은 갈음형이 아닌 병행형 제3자 소송담당인 채권자대위권에 관한 것으로서 채무자 본인과 채권자인 제3자 사이의 문제가 아니라 채권자들인 제3자 상호 간의 법률관계에 관한 것이어서 이 사건 사안의 추심명령과 같은 갈음형의 경우에는 맞지 않는 것이라 할 것이다. 


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장 재 형 변호사
사법시험 제23회(연수원 13기)
인하대학교 법학전문대학원 교수

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