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[판례평석] 소송대리인과 수형자 간의 변호인 접견불허 위헌확인
소송대리인과 수형자 간의 변호인 접견불허 위헌확인
(헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858)

1. 사안과 쟁점 
사기미수죄로 징역형이 확정된 수형자인 청구인은 오○진에 대한 대여금지급을 구하는 민사소송을 진행하던 중에, 구치소장인 피청구인이 소송대리인인 변호사와의 상담을 ‘일반 접견’만 허용하고 (형사사건의) 변호인 접견실에서의 ‘변호인 접견’을 불허하자 헌법소원심판을 청구한 사안이다. 쟁점은 수형자와 민사소송사건의 대리인인 변호사의 접견을 일반 접견만 허용하고 변호인 접견을 불허하는 것이 청구인의 재판청구권을 침해하여 위헌인지 여부이다. 한편 헌법재판소는 심판대상을 직권으로 변경하여 피청구인의 변호인 접견불허 조치의 위헌 여부가 아니라, 수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견을 일반 접견과 동일하게 시간은 30분 이내, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하고 있는 제도{구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되고, 2014. 6. 25. 대통령령 제25397호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항 등}의 위헌 여부로 파악하였다. 

2. 판결 요지 
헌법재판소는 “심판대상조항들은 수형자와 소송대리인인 변호사 사이의 접견 시간 및 횟수를 제한하고 있으므로, 이로 인해 수형자인 청구인의 재판청구권이 제한된다. 심판대상조항들의 입법의 목적의 정당성 및 수단의 적절성은 인정되지만, 소송대리인인 변호사와의 접견 시간을 일반 접견과 동일하게 제한하면서, 접견 횟수 또한 일반 접견의 횟수에 포함시키는 것은 그 입법목적을 달성하기 위해 수형자의 재판청구권을 덜 제한하는 방안이 있음에도 필요한 한도를 넘어 과도하게 제한하는 것이므로, 침해최소성의 원칙에 위반되고 법익의 균형성 원칙에도 위반된다. 결국, 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 재판청구권을 침해하였다고 할 것이다.”라고 판시하였다. 

3. 판례 평석 
수형자인 청구인이 소송대리인인 변호인과의 접견이 불허됨으로써 제한되는 기본권은, 미결수용자에게 인정되는 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리와 달라, 헌법 제27조 제1항의 재판을 받을 권리, 즉 재판청구권이다. 재판청구권의 제한의 위헌 여부의 심사기준과 관련하여, 법정의견은 “재판청구권의 제한 역시 교정시설의 목적과 특성, 즉 신체적 구속의 확보, 교도소 내의 수용질서 및 규율을 위해 필요한 한도를 벗어날 수 없다”며 엄격한 의미의 과잉금지원칙을 적용한 반면, 반대의견은 “수형자는 신체의 자유와 관련하여 ‘변호인의 조력을 받을 권리’의 주체가 될 수 없으므로 수형자의 변호사 접견권 제한에 대한 위헌성 심사기준은 엄격한 심사를 필요로 하는 미결수용자의 변호인 접견권 제한과는 차이가 있을 수밖에 없다”며 완화된 심사기준을 주장하였다. 위 두 의견은 심판대상조항들의 목적의 정당성 및 수단의 적절성 인정에 있어서는 차이가 없으나, 침해의 최소성과 법익의 균형성의 구체적 판단에서, 특히 침해의 최소성 위반 여부의 판단에서 뚜렷이 갈렸다. 하지만, 수형자의 재판청구권의 제한도 헌법상의 다른 기본권 제한과 마찬가지로 일반적인 엄격한 과잉금지원칙을 적용해야 하고, 미결수용자의 변호인의 조력을 받을 권리와 분리하여 완화된 심사기준을 적용할 헌법적인 특별한 근거나 의미를 찾기는 어렵다. 따라서 법정의견이 타당하다고 할 것이다. 

법정의견과 반대의견의 주요 판단 내용을 구체적으로 살펴보면, 먼저, 법정의견은 “수형자와 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적인데 일반 접견만으로는 적시에 변호사의 조력을 충분히 받지 못할 가능성이 있다”고 하면서 “소송대리인인 변호사의 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하면서 그 횟수를 적절히 제한한다면, 교정시설 내의 수용질서 및 규율의 유지를 도모하면서도 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장할 수 있을 것이다”라고 하였다. 반면, 반대의견은 “수형자의 접견 횟수와 시간을 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하고 수형자의 신체적 구속을 확보하기 위한 목적에서 비롯된 것이고, 수형자에게는 접견 외에도 서신, 전화통화 등 여러 가지 방법을 통해 변호사의 도움을 받을 수 있는 길이 열려 있고, 교정성적이 양호한 수형자 등은 교정시설의 장의 재량 판단에 따라 얼마든지 접견 횟수 및 시간에 대하여 폭넓은 예외를 인정받을 수 있으므로 접견 시간과 횟수를 적절하게 보장받고 있다”고 반론한다. 

다음으로, 법정의견은 “혹시 발생할지 모르는 변호사의 위법행위에 대한 우려보다는 공공성, 윤리성, 사회적 책임성이 더욱 강조되는 변호사를 신뢰하고, 그 기반 위에서 수형자의 재판청구권 실현을 보장하는 방향이 바람직하다”고 주장한 반면, 반대의견은 “비록 많이 흔한 일은 아니지만 변호사가 변호인 접견실에서 수용자와 접견하는 기회를 이용하여 수용자에게 마약이나 담배 등을 전달하거나 휴대폰을 빌려 주어 외부와 멋대로 통화하도록 하는 등 범법행위를 저질러 형사처벌 또는 징계를 받는 사례가 종종 발생하고 있다. 소송대리인인 변호사와의 접견 횟수 및 시간이 확대된다면, 도덕관념이 희박한 일부 변호사가 위와 같은 범법행위에 동조할 가능성이나 위험성 또한 커질 수밖에 없다”고 하면서 “특히 일부 유력한 수형자들의 옥중수발이나 자질구레한 심부름을 해 주는 이른바 ‘집사(執事)변호사’가 접견을 핑계 삼아 수형자의 위법행위에 동조하여 접견 질서를 크게 훼손할 가능성이 더 높아질 수 있다”며 변호사의 접견권 남용이나 악용 가능성을 지적하고 있다. 

법정의견과 반대의견의 두 시각은 기본적인 법리 외에 수형자와 소송대리인인 변호사 간의 구치소에서의 접견 현실을 얼마나 더 통찰해서 직시하고 있는가에 따라 의견이 갈렸다고 볼 수 있고, 특히 주목할 부분은 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 변호사의 지위와 관련하여 변호사의 범법행위와 이른바 ‘집사변호사’ 등 최근 발생하는 변호사의 접견권 남용 내지 악용의 문제가 거론되고 있다는 점이다. 


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정영훈 변호사
사법시험 제44회(연수원 34기)

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