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[판례평석] 민간투자사업법인의 자본구조변경행위의 법적 성질과 주무관청의 법적 수단
민간투자사업법인의 자본구조변경행위의 법적 성질과 주무관청의 법적 수단
- 광주고등법원 2014. 1. 9. 선고 2013누580 판결 - 

1. 사안과 쟁점

본 사건은 민간투자사업을 진행하는 사업시행법인이 사업을 진행하면서 당사자인 주무관청과의 사이에 민간투자사업의 실시협약 체결 이후 자금구조를 임의적으로 변경하였는데, 이에 대하여 주무관청은 사업시행법인에 대하여 실시협약 체결 시 자기자본비율대로 원상회복할 것(원상회복명령) 및 사업시행자의 자본구조변경으로 인하여 출자자 및 대주에게 돌아간 이익을 본 민간투자사업시설 이용자에게 귀속시킬 것(이익귀속명령)이라는 행정처분을 내린 사안으로서, 첫째 원고의 자본구조변경행위에 대한 원상회복명령과 이익귀속명령이 명확성의 원칙에 반하는지 또는 이행가능성이 있는지 여부, 둘째 민간투자사업의 사업시행자의 협약상 언급된 자본구조의 유지의무가 존재하는지 여부, 셋째 이 사건 원상회복처분이 원고 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하는지 여부, 넷째, 민간투자법시행령 제35조상의 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우인지 여부 등이 본 사안의 쟁점이다. 

2. 판결요지

본 대상판결에서 재판부는 첫째 원상회복명령의 명확성 원칙 등 위배 여부와 관련하여, ① 이 사건 원상회복명령은 변경된 자본구조를 실시협약 체결 당시의 자본구조로 자기자본금액, 타인자본금액, 타인자본조달금리를 되돌리라는 것으로, 위 처분의 목적, 내용, 경위 등에 비추어 불명확하지 않고, ② 원상회복명령의 이행을 위해 자본금을 늘리는 한편, 기한이 도래하지 않은 차입금을 상환하고, 차입금 조달 등의 조치를 할 수 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 않고 이행가능성이 결여되어 있지 않다고 판시하였다. 또한 이익귀속명령에 대해서는 ① 자본구조변경에 따라 출자자 겸 대주에게 돌아간 이익을 사업시설이용자에게 돌리라는 것인데 이는 당사자가 아닌 제3자의 재산권 침해가 발생한다는 점에서 엄격하게 보아야 하고, ② 특히 사업시설이용자라는 시설물이용자에게 어떻게 귀속시킬 것인지, 귀속금액 및 법인세문제 등 합리적인 기준을 찾기가 어려워 명확성의 원칙에 반하여 처분의 위법성을 긍정하였다. 
둘째, 사업시행법인의 자기자본유지의무가 존재하는지 여부와 관련하여 ① 본 사업의 민간투자시설사업기본계획의 고시내용, ② 사업시행자가 제출한 사업계획서의 내용 및 적시된 재원조달계획이 사업자 선정 시 평가항목인 점, ③ 실시협약상 체결 전 합의준수의무의 존재, ④ 사업시행자에 보장된 사업수익률의 결정원리 등을 근거로 사업시행자의 건설기간 및 운영기간에도 자기자본유지의무를 긍정하였다.
셋째, 이 사건 원상회복처분이 민간투자법 제45조 제1항의 원고 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하는지 여부 및 동법시행령 제35조상의 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우인지 여부와 관련하여, 전자의 경우 원고 사업시행자의 자본구조 관련 경영활동은 제약이 있는데 본 처분은 자기자본비율유지의무 위반을 통한 이자비용지출 및 법인세잠탈에 대한 조치라는 점에서 위법의 시정을 명하는 것이라는 점, 민간투자사업의 공적제약에 따른 것이라는 점에서 위법이 없고, 후자의 경우 민간투자사업의 공공성, 원고의 행위로 인한 누적손실 및 자본잠식상태의 초래, 불가항력 사고 등에 대비한 관리운영에 심각한 상태의 초래의 사전방지 등에 비추어 감독명령을 발령할 필요성이 있다고 판시하였다.

3. 판례 평석 

현행 사회기반시설에 대한 민간투자법은 국가계약법과 달리 특별법으로서 사업시행법인에 공법적 권리의무를 부여하는 공행정작용으로, 이에 근거하여 행하는 민간투자사업은 국가계약법에 의한 입찰계약과 달리 일방을 민간사업자로 하고 타방을 행정청으로 실시협약을 체결하는데, 그 본질은 강학상 ‘공법상 계약’의 성질을 가지고 따라서 양자 간의 권리의무의 분쟁이 생기는 경우 처분을 매개하지 않는 한 행정소송법상 공법상 당사자소송의 대상이 되는 것이 원칙이다. 
현행 민간투자법령에 의하여 설립되는 사업시행법인은 당해 특정 민간투자사업의 진행을 위하여 설립된 특수목적법인의 지위를 가지는데, 사업법인의 자본구조(자기자본과 타인자본의 비율 및 대출구조)는 당해 민간투자사업의 수익률을 결정할 때 본질적으로 영향을 미치는 요소이므로 민간투자사업법인은 주무관청과의 실시협약 체결 시 합의한 자본구조를 주무관청의 동의없이는 변경할 수 없다고 할 것이다. 즉 현행 수익형 민간투자사업의 경우 사업시행자가 투자한 금원에 대하여 기대수익률을 추정하여 이를 보장하는 방식으로 구성이 되고, 이 경우 민간사업자와 주무관청 사이에 수입요소인 시설이용요금, 정부재정지원금, 자본구조의 비율에 따라 결정되는 기대수익률에 대한 합의를 하므로 사업수익률이나 자본구조는 단순한 추정치가 아니고 공법상 본질적인 합의에 해당된다. 만일 사업시행자의 자본구조가 타인자본으로만 사업시행하기로 하였다면 주무관청이 통행료 수입을 원래 수준대로가 아닌 더 낮게 합의하거나 또는 재정지원금의 규모를 줄였을 것이기 때문이다. 
따라서 민간투자사업법인이 주무관청의 동의없이 임의적으로 자본구조를 변경하는 경우에는 이는 실시협약을 위반한 행위이고, 이에 대하여 주무관청은 원상회복명령으로서의 감독명령처분을 발하거나 공법상 계약의 일방당사자로서 채무불이행에 대한 변경행위를 요구하거나 불응 시 계약을 해지할 수 있다고 할 것이고 어떠한 수단을 선택할 것인지는 주무관청의 재량권의 범위 내라고 보아야 할 것이다. 즉 대상판결이 판시한 대로 원상회복처분은 민간투자법 제45조의 항변사유로서의 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하는 행위가 아닌 약정 위반에 대한 원상회복조치이고, 이러한 위반으로 인하여 민간투자사업의 수익률을 변동시키는 행위는 민간투자사업의 본질을 해하는 행위로서 민간투자법법시행령 제35조상의 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우에 해당한다고 볼 것이다. 특히 동법령이 단순한 시설물의 운영이라는 물리적인 내용으로 되어 있으나 그에 국한하는 것은 아니라고 볼 것이고, 이에 대한 원상회복처분으로서의 감독명령처분은 재량권의 범위 내라고 할 것이다.
다만 이익귀속명령의 경우 ① 처분의 당사자 이외의 제3자가 실질적인 수범자가 되는 점(출자자 겸 대주는 사업시행법인과는 별개의 법인격이다), ② 시실물이용자에게 이익을 귀속하라는 것은 사실상 위법행위를 인정하는 결과가 되므로 타당하지 않고, 오히려 사업시행법인이 주무관청에게 자본구조임의적 변경으로 인한 채무불이행 손해배상의무를 부담한다고 볼 것이어서 명확성의 원칙에도 반하고 또한 법리적으로 타당하지 않으므로 대상판결의 결론은 타당하다고 할 것이다. 
결론적으로 본 대상판결은 민간투자사업시행법인은 실시협약에서 약정한 자본구조비율유지의무가 존재하고 이를 임의적으로 변경할 수 없는 것이라는 점, 자본구조 및 대출구조변경행위로 인하여 발생하는 이자비용발생 및 법인세잠탈이라는 결과에 대한 위법행위의 시정이라는 점에서 자유로운 경영활동의 일환일 수 없다는 점을 설시하였다는 점에서 의의가 있다고 할 것이다. 다만 감독명령의 요건과 관련하여 민간투자법 제45조 및 동법시행령 제35조상의 ‘시설의 정상적인 운영을 위하여’라는 처분발동의 요건 해석과 관련하여 대상판결은 원고의 행위로 인한 원고 사업시행법인의 누적손실 및 자본잠식상태의 초래를 언급하고 있는데, 이러한 결과의 초래가 처분불동의 필수적인 것은 아니라고 판단되고, 자본잠식 내지 수익률의 누적손실의 결과가 없더라도 사업시행자의 자본구조변경행위로 인하여는 주무관청이 원래의 자본구조로 돌릴 것을 명하는 감독명령의 행사의 발동이 가능하고 이는 행정재량권의 범위 내라고 판단된다. 


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윤성철 변호사
사법시험 제40회(연수원 30기)
법무법인 정진

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